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26 de Maio de 2018

Adoção Intuito Personae C/C pedido de liminar de guarda

Fernando Cavalheiro, Advogado
Publicado por Fernando Cavalheiro
há 2 meses


EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE_________.

FULANO DA SILVA, brasileira, casada, aposentada, RG. nº _____, inscrita no CPF/MF sob nº ____ e CICLANA DA SILVA, brasileiro, casado, aposentado, RG. nº ____, inscrito no CPF sob n.º ____, residentes e domiciliados na Rua_________, número ____, _____, CEP _____, _____, por intermédio de seu advogado, nos termos do instrumento de procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Voa Excelência, com fundamento nos artigos 165 e ssss. do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n.º 8069/90 propor a presente:

ADOÇÃO INTUITO PERSONAE COM PEDIDO LIMINAR DE GUARDA

das crianças Beltrana Santos e Maria Santos, filhos biológicos de Josefa Machado, inscrita no CPF número ______; e no RG sob o número ______, residente e domiciliada na Rua ________, ______, ______.

I - DOS FATOS

Os gêmeos Beltrana e Maria Santos, nascidas em São Paulo-SP, em 01.05.2012, são filhos biológicos de Josefa Machado , conforme cópia da certidão de nascimento anexa.

Ocorre, Excelência, que sobrevivendo em extrema pobreza, mas sem querer submeter os infantes à fome e ao desabrigo, a mãe biológica externalizou a intenção de doar as criaças imediatamente após tê-las parido.

Neste diapasão, à época, Josefa informou à Eulália, amiga de Fulano e Ciclano, ora autores, que doaria as crianças porque não conseguiria criá-las.

Os requerentes, quando tomaram conhecimento dos fatos, propuseram-se a assumir os cuidados dos adotandos, pois mesmo sabendo não ser medida legal mais adequada, não podiam ignorar os cuidados e à condição humana que se faziam imediatas e dramáticas.

Desde então, os menores estão sendo criadas como filhos dos requerentes, há quase 5 anos. Salienta-se tratar-se de pessoas ilíbadas, sem antecedentes criminais, estrturados financeiramente e com amplas condições estruturais, seja financeira, seja amorosa, em continuar criando os impúberes, como bem tem feito.

Neste interim, as crianças foram plenamente integrados totalmente a família dos requerentes, pois desde o primeiro dia de vida estão com a família, como demonstra as fotos carreadas.

Imperioso ressaltar, Josefa Machado teve os menores citados nesta peça em 2012. No entanto, ela já possui outros quatro filhos, sendo que o mais velho tem onze anos. Infelizmente Josefa ainda passa por extrema dificuldade financeira e pobreza. Vive na linha tênue entre a miséria e à vida, e, desesperadamente, tenta sobreviver.

As crianças, até pela tenra idade, não sabem limpidamente que são adotados, mas os requerentes já iniciaram pequenas conversas no sentido de demonstrar a condição de biologicamente adotados, mas amorosamente filhos legítimos. .

Frisa-se ainda, que Fulano e Ciclana, ora requerentes, possuem relacionamento há 40 anos e desde 2008 são formalmente casados, certidão matrimonial em anexo. Já estão aposentados, residem com as crianças em casa própria, possuem veículo próprio, renda mensa fixa e totais condições de criar as crianças, como até agora vem acontecendo.

Os menores são verdadeiros filhos e se desenvolvem absolutamente em harmonia com o princípio fim de toda ordem jurídica, dever do Estado e da Família, Dignidade da Pessoa Huama, constitucionalmente cravada no artigo 5 e finalidade axiologicamente do Estado Democrático de Direito.

Diante disso e uma vez que há uma forte ligação afetiva entre os autores e os menores, há o desejo dos autores em proceder à adoção, com finalidade de poder assumir, formalmente, a responsabilidade de pais, o que de fato já ocorre.

Necessário salientar que os requerentes têm a consciência de que a adoção é irretratável.

II - DO DIREITO

A Lei 12.010/09 criou algumas restrições à adoção realizada fora do cadastro, porém os princípios norteadores da Constituição da República e da Lei 8069/90 são prioridade absoluta e interesse superior da criança e do adolescente. Assim, o cadastro para adoção não é princípio legal nem constitucional.

A partir da Constituição de 1988, generalizou-se a compreensão de que a família repousa sob o valor afeto. Tudo, afinal, começa e gira em torno da afetividade. Mas isso não é novidade, pois desde os romanos já se proclamava a affection maritalis. Assim, o que há de novo é o reconhecimento do afeto como valor jurídico fundamental. E, tratando-se de um sentimento, sem dúvida, é extremamente difícil sujeitar-se a uma regulamentação, a uma delimitação por parte do legislador.

Nesse diapasão, a adoção intuitu personae é uma das figuras que surge e se desenvolve a partir do afeto.

Inspirados nos princípios constitucionais afetos à família e à criança e adolescente, a doutrina e jurisprudência, inclusive das cortes superiores, admitiam a adoção intuitu personae, desde que fundadas no superior interesse da criança e no vínculo de afeto estabelecido entre os adotantes e o adotado.

Anteriormente às alterações introduzidas pela Lei 12.010/09 o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo ser possível a adoção intuitu personae, conforme se extrai da leitura dos julgados abaixo colacionados:

Informativo 385

ADOÇÃO. VÍNCULO. CRIANÇA. ADOTANTE.

Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o casal, ora agravado, assinaram termo de declaração no qual há expressa manifestação de vontade do primeiro em consentir a doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanência do menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criança com menos de um ano não poderia criar vínculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a ser observado é a existência de vínculo de afetividade da criança com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo afetivo da criança com os agravados, que, se presente, torna legítima, indubitavelmente, a adoção intuito personae. Assim, negou provimento ao agravo. (Min. Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 05.03.2009) (g.n.)

O Estatuto da Criança e Adolescente, antes da reforma de 2009 era omisso no tocante à adoção intuitu personae.

E mais, com o avento da Lei 12.101/09 o cadastramento para o fim de adoção passou a ser obrigatório, já que, desta forma se evita que seja dada preferência anti-isonômica a alguma pessoa ou casal em detrimento de outros que já aguardavam por uma criança ou adolescente para adoção.

Todavia, o legislador elencou hipóteses permissivas de adoção fora do cadastro de postulantes. Assim, o artigo 50, § 13º disciplinou as situações em que a adoção pode ser deferida a pessoa ou casal que não estava já previamente habilitada e inserida nos cadastros de postulantes à adoção:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando

I - se tratar de pedido de adoção unilateral

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (g.n.)

De acordo com a doutrina e jurisprudência, tal regra deve ser mitigada, visando à concretização do melhor interesse da criança e adolescente e a valorização dos vínculos de afeto dos pretensos adotantes que não se enquadram nas hipóteses de exceção do prévio cadastro.

Nesse sentido é a lição de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel:

“Considerando o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre a possibilidade de permissão da adoção intuito personae, temos a esperança que esta péssima regra constante do § 13, do art. 50, do ECA, seja mitigada, continuando a ser modalidade de adoção em estudo, permitida sempre que ficar demonstrado que os adotantes já mantém vínculo de afeto para com as crianças.” (Curso de Direito da Criança e Adolescente, Lumem Juris, RJ, 2010, 4ª edição, pág. 255)

A interpretação do referido dispositivo com rol taxativo autorizador da adoção de pessoa ou casal não cadastrado violaria frontalmente o princípio da vedação ao retrocesso, posto que tal restrição causaria inadmissível retrocesso ao princípio da absoluta prioridade da criança.

Ainda no campo doutrinário, Valter Kenji Ishida aduz com clareza:

"Acreditamos, todavia que o rol não é taxativo, mas sim exemplificativo. Existirão outras hipóteses que excepcionalmente o juiz poderá deferir o pedido de adoção, como na hipótese de adoção intuito personae, considerando o interesse maior da criança ou do adolescente" (Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência – Atlas, SP, 2010, 11.ª edição, pág. 107).

No mesmo caminho o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA manteve seu entendimento pela relatividade do cadastro de pretendentes em face do superior interesse da criança e do adolescente, mesmo após a vigência da Lei 12.010/09:

Informativo nº 427

Terceira Turma

ADOÇÃO. CADASTRO

A Turma decidiu que, par fins de adoção, a exigência de cadastro (art. do ECA) admite a exceção quando for de melhor interesse da criança. No caso, há verossímil vínculo afetivo incontornável pelo convívio diário da criança com o casal adotante, que assumiu a guarda provisória desde os primeiros meses de vida, de forma ininterrupta, por força de decisão judicial. Precedente citado: REsp 837.324-RS, DJ 31.10.2007. REsp 1.172.067-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18.03.2010 (g.n.)

Ademais, o próprio Estatuto autoriza a mitigação do disposto no § 3 do artigo 28, uma vez que estabelece como um dos critérios fundamentais à adoção e a relação afetividade:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

(...)

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Por fim, necessário destacar que os cidadãos hipossuficientes economicamente, e muitas vezes desprovidos de informação, não podem ser preteridos em direitos, sendo impedidos de adotar crianças e adolescentes com quem tenham evidentes vínculos afetivos e de afinidade, que atendam ao interesse da criança e do adolescente, em razão de não ter regulamentado legalmente a guarda fática existente anteriormente.

Ante o exposto, o melhor interesse da criança e do adolescente deve prevalecer à adoção cadastral na hipótese de comprovada guarda de fato exercida, que tenha desenvolvido vínculos de afinidade e afetividade, trazendo evidentes benefícios à criança e adolescente.

Não se pode olvidar, que além dos direitos fundamentais há diversos princípios fundamentais que norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dentre eles se encontra o princípio do melhor interesse da criança consagrado expressamente no art. 3º da Convenção dos Direitos da Criança.

Art. 3.1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. (g.n.)

Este princípio está relacionado ao melhor equilíbrio físico e psicológico, que faz prevalecer o interesse da criança.

Nesse sentido:

ADOÇÃO - INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. A adoção será deferida a quem oferecer melhores perspectivas de vida à menor, pois o superior interesse desta prevalece sobre os demais.

(1375351 MG 1.0000.00.137535-1/000 (1), Relator: GARCIA LEÃO, Data de Julgamento: 06/04/1999, Data de Publicação: 16/04/1999)(g.n)

Por fim, necessário registrar que os requerentes preenchem os requisitos objetivos e subjetivos esboçados no Estatuto da Criança e do Adolescente para a adoção, conforme comprovam os documentos anexados na presente.

III - DA GUARDA EM CARÁTER LIMINAR

Em virtude do novo panorama constitucional, o Estatuto procurou aprimorar o instituto da guarda da criança e do adolescente, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental à convivência familiar, o que, aliás, foi também previsto no artigo 19 do referido diploma legal.

Visando a concretização dos princípios da proteção integral e do superior interesse, o Estatuto levou em consideração a situação de fato vivenciada pela criança e adolescente, conforme se extrai do § 1º do artigo 33:

“Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º. Excepcionalmente, deferir-se-à a guarda, fora dos casos de tutelas e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para prática de atos determinados”.

A doutrina, tecendo considerações acerca do referido dispositivo legal, demonstra a pertinência de concessão da guarda por simples medida provisória nos processos cujo objeto é a tutela ou adoção da criança, de modo a regularizar a posse de fato durante o trâmite processual:

O Direito sempre tomou em consideração certas situações de fato, levando em consideração, por este motivo, também a ‘gurada de fato’, capaz de fazer gerar alguns efeitos jurídicos, como alguém toma a seu cargo, sem intervenção do juiz, a criação de educação do menor, a guarda “jurídica” a que se refere o § 1º do art. 33 destina-se a regularizar a posse de fato.

Embora o § 1º do art. 33 se refira à concessão da guarda, ‘liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de guarda e adoção”, é certo que a guarda do infante pode ser objeto de simples medida provisória deferida pela autoridade judiciante, ao ensejo de abertura de procedimento de colocação em família substituta (art. 167), antecedendo à guarda definitiva (art. 167). (CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Malheiros, 11ª edição, pg. 165).

Tal dispositivo impõe que na regulamentação da guarda de uma criança o intérprete leve em consideração a situação fática consolidada pelo tempo. Assim, a guarda de fato passa a gerar efeitos jurídicos no procedimento que visa sua regularização.

As crianças estão sobre a guarda de fato dos adotantes há mais de 05 (cinco) anos. A concessão da liminar se faz necessária no presente caso, pois os requerentes têm encontrado dificuldades para exercício dos atos na seara civil.

Por fim, necessário salientar que a concessão da medida cautelar deferindo a guarda não implicaria em qualquer prejuízo às crianças, vez que já estão sob os cuidados dos requerentes.

Ainda necessário destacar que de acordo com o Estatuto da Criança e Adoelscente é prescindível a elaboração de estudo social para a concessão da guarda provisória.

Saliente-se, ainda, que o “fumus boni juris e o “periculum in mora encontram-se demonstrados, tendo em vista que os fatos narrados são corroborados pelos documentos que instruem essa exordial. Ademais, a concessão da guarda provisória somente regularizará situação de fato consolidada, permitindo que os requerentes exerçam os cuidados da criança como guardiões.

Ademais, há que se ressaltar que os adotantes estão em plenas condições de propiciar às crianças em tela os cuidados necessários para o desenvolvimento sadio.

Por tais razões, a concessão da medida liminar que conceda a guarda provisória aos requerentes é necessária a fim de se evitar danos irreversíveis às crianças.

IV - DOS PEDIDOS

Posto isto requer se digne Vossa Excelência em:

a) A concessão liminar, ina udita altera pars, da guarda judicial provisória dos infantes ao requerente, expedindo-se o respectivo Termo de Guarda Provisória, pelos fundamentos de fato e direito devidamente comprovados, e após os devidos trâmites processuais, a total procedência da demanda, deferindo a guarda definitiva das crianças aos requerentes;

b) Intimar o ilustre representante do Ministério Público do Estado de São Paulo;

c) Conceder aos requerente os benefícios da Justiça Gratuita;

d) A elaboração de estudo social na residência dos requerentes para comprovação dos fatos narrados já presente;

e) TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, deferindo-se a adoção da criança aos requerentes.

f) A alteração do nome do adotandos para Beltrana da Silva e Maria da Silva ;

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias sociais e psicológicas, oitiva do menor e outras que se fizerem necessárias.

Dá-se a causa para efeitos de alçada o valor de R$ 937,00 (nocentos e trinta e sete reais).

Rio Claro-SP, 27 de março de 2018.

FERNANDO CAVALHEIRO

OAB/PR 72.520

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